GAS NATURAL RECOMPRA PREFERENTES

Gas Natural Fenosa comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el pasado mes de mayo, la oferta de recompra de 750 millones de participaciones preferentes que fueron emitidas en el año 2005 por Unión Fenosa. Dicha oferta supuso un descuento del 15% del nominal de los títulos, que no tienen vencimiento.

Parece ser que la rentabilidad de los títulos es del euríbor a tres meses más el 0,65%, estimando una subida a partir del 30 de junio (el euríbor a tres meses  más el 1,65%). La valoración del 85% del nominal se concretó a partir del informe de un experto. En el mercado, estas preferentes cotizan al 81% del nominal.

Por su parte, los inversores que quisieron acogerse a la oferta pudieron hacerlo desde el 4 de mayo hasta el 25 del mismo mes. 

Gas Natural ya recompró hace dos años preferentes de Fenosa. Por aquel entonces, el descuento fue del 7%, acudiendo a la oferta casi el 90% de los preferentista, lo que supuso un pago de 540 millones.

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La Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros

La Directiva MIFID establece un marco de regulación homogéneo en los mercados financieros de la Unión Europea, con dos objetivos claros: aumentar la protección de los clientes a los que se prestan servicios financieros o de inversión y aumentar el nivel de competencia en los mercados.

Para lograr estos objetivos, hay que aclarar cuáles son los productos regulados. En nuestro caso, las participaciones preferentes se regulan en este marco, y como productos complejos. El paso siguiente es clasificar al cliente. ¿En qué se traduce esto? El Banco debe analizar si el cliente es apto para entender el producto que se le está vendiendo. Así, distingue entre clientes con un máximo nivel de conocimientos, clientes profesionales y clientes minoristas. Estos últimos, cualquier ciudadano, que tenga menor grado de conocimiento y experiencia en productos financieros, y por tanto, necesitado de mayor amparo.

¿Qué tiene que hacer el Banco? La Directiva MIFID establece las pautas a seguir para que se pueda clasificar a cada cliente con respecto a sus conocimientos financieros, para así ofrecerle el grado de protección que necesite. El primer paso es un test de adecuación, que debe efectuar el cliente minorista que va a contratar un producto complejo, como son las preferentes. Con el resultado, la entidad financiera puede indicarle si el producto es adecuado a él o no. A continuación, se debe proporcionar la información adecuada al cliente, debiendo reunir ciertos requisitos de claridad, imparcialidad, etc.

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Las preferentes: varios años después

Ahora que todos saben cómo funcionan las preferentes, se plantea la pregunta, ¿cómo dejamos que el banco nos engañara? ¿Es culpa del cliente? Obviamente no, el cliente es la parte perjudicada, no sólo por su inversión, sino por el abuso que ha sufrido por parte del banco. Ya que la venta de preferentes se consiguió ocultando a los clientes el riesgo del producto.

El famoso folleto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ¿realmente lo enseñaron los bancos? ¿Acaso se aseguraron de que el cliente lo entendía? ¿Abusaron de su confianza para endosarle el producto? La respuesta es siempre sí. En este tipo de operaciones, mentir y no decir toda la verdad ha resultado igual de peligroso: miles de personas han perdido sus ahorros, y la vía del arbitraje parece ser insuficiente. 

Varios años después, ¿en qué situación estamos? Los juzgados de toda España están llenos de demandas de afectados, a la espera de que sus casos sean atendidos, y se declare abusiva la manera en la que el banco les vendió el producto. Cada vez son más las sentencias a favor de los clientes, porque se está reconociendo la mala gestión que se hizo con este producto: probablemente de las más preocupantes de la historia financiera española.

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Preferentes: ¿cuál es el riesgo?

Todo el mundo ha oído hablar de las preferentes, ¿pero cuántos entienden su funcionamiento? Este ha sido el problema de España estos últimos años. Las preferentes son productos financieros tóxicos. Se trata de inversiones de tipo perpetuo, que cuentan con una liquidez muy reducida. Tampoco están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos, así que si el banco quiebra, nosotros también. El capital no está garantizado, y para recuperar la inversión, sólo cabe la opción de ponerlas en venta en un mercado secundario, lo que se avecina muy difícil. Además, su valor está sometido a cotización, por lo que cuando se quiera recuperar, ha podido perderse una parte considerable de la inversión.

Entonces, ¿por qué la gente ha contratado? Sencillamente, las preferentes ofrecen una alta rentabilidad a quien invierte en ellas. Pero a un alto precio, porque apenas otorga derechos al inversor. Mientras que el banco tiene reservado el derecho de suspender las participaciones preferentes al cabo de un plazo determinado si así le conviene, el cliente no puede. Además, si el banco no obtiene beneficios, el cliente no cobrará su cupón anual.

Un producto apropiado en épocas de bonanza, pero crítico en tiempos de crisis. Pero eso solo lo sabían los bancos. Si se ha visto afectado por este producto, confíe en especialistas en la materia para recuperar su dinero, ahora es el momento.

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Imputación de directivos de Caja España y Caja Duero por las preferentes

La Audiencia Nacional ha citado a declarar como imputados a varios directivos de las cajas de ahorro Caja Duero y Caja España, hoy desaparecidas, con motivo de la emisión de participaciones preferentes.

El motivo de esta citación tiene su origen en la Unión de Consumidores de Castilla y León a través de la cual muchos afectados por la comercialización de participaciones preferentes han podido denunciar la situación a la que les condujo la compra de estos instrumentos financieros tan complejos a personas inexpertas en este campo y con información insuficiente. A diferencia de otras querellas en las que solo se pide la nulidad de los contratos que generaron estas compras, en la que nos ocupa se habla de estafa.

El llamamiento a declarar en el proceso a los miembros de la cúpula directiva de estas entidades financieras surge como consecuencia de la creencia de que la venta de este tipo de producto se produjo en aras de la necesidad de financiación de estas entidades financieras y que el mandamiento de colocar estos productos a los clientes correspondía a las directrices de los órganos directivos de las cajas a los empleados de las sucursales que las vendieron a pequeños ahorradores mayoritariamente.

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Mala fe en la comercialización de preferentes por Caja Madrid

Otro nuevo pronunciamiento judicial en relación con las preferentes se ha dado a conocer, esta vez en Barcelona, a través del cual se declara la anulación de una venta de preferentes por parte de la entidad Caja Madrid a un hombre mayor en el año 2009.

Una de las características especiales de esta sentencia es que, además de reconocer como en otras ocasiones que la entidad no guardo la diligencia debida al informar adecuadamente al cliente así como de ofrecer un producto complejo a una persona sin conocimientos financieros que difícilmente podía comprender la complejidad del producto, ha declarado que la venta de participaciones preferentes refleja una falta de buena fe, es decir, la presencia de dolo por parte de la entidad comercializadora.

Esta conclusión del juzgado deriva del hecho de que la entidad no hizo caso a las comunicaciones que desde la Comisión Nacional del Mercado de Valores ya se advertía de que la información que la entidad otorgaba a sus clientes respecto a estos productos tenía ciertas irregularidades. Esta información aportada por la propia Comisión ha puesto de manifiesto nuevos datos por lo que algunos asuntos en los que la entidad salió impune deberían ser reabiertos y revisados.

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Bankia obligada a devolver dinero invertido en preferentes

Constantemente los Juzgados y Tribunales españoles están dictando sentencias en relación con asuntos de preferentes en las que condenan a los diferentes bancos que comercializaron participaciones preferentes de manera inadecuada a devolver la cantidad invertida por los afectados, generalmente pequeños ahorradores sin experiencia en asuntos financieros.

Uno de estos ejemplos es la sentencia, dictada recientemente, del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia de Ávila por la que obliga a la entidad financiera Bankia a devolver a un matrimonio la cantidad que desembolsó con la finalidad de adquirir participaciones preferentes. El pronunciamiento en este sentido es argumentado por el Juzgado en base a que no hubo explicación sobre los riesgos del producto así como por la falta de documentación que debía ser entregada a los inversores.

A través de la sentencia se declaran nulas las ordenes de ejecución a través de las cuales se produjeron la compra de las participaciones preferentes en distintos ejercicios.

En la sentencia se aduce a un error esencial y excusable a la hora de prestar el consentimiento por parte de los preferentistas como consecuencia de la falta de comprensión de las características del producto así como a la falta de información debida por parte del banco.

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Liberbank condenada a devolver su inversión a un matrimonio de personas mayores

Tal y como informaba recientemente un informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el grueso de las reclamaciones de afectados por la comercialización de participaciones preferentes y subordinadas se apoyaba en la inexistencia de la información necesaria al cliente y la falta de adecuación del perfil del cliente, dado que estos productos financieros se caracterizan por su complejidad.

En la práctica son numerosos los casos que se resuelven a favor de los clientes, condenando a las entidades financieras a devolver las cantidades invertidas, por ejemplo, es el caso de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria que confirma la condena que desde el Juzgado de Primera Instancia se había interpuesto a la entidad financiera Liberbank como consecuencia de la comercialización de participaciones preferentes a un matrimonio de personas mayores en el que la esposa presentaba problemas de demencia en el momento de la firma.

Esta sentencia declara nulo el contrato de compra por error en el consentimiento en atención a las circunstancias de los sujetos (edad, escasa formación académica, salud, etc.) y por el incumplimiento de normas imperativas, ya que no queda probada ni la realización del test de conveniencia ni la dotación de información suficiente.

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Reclamación de preferentes. Incapacidad del contratante

Una de las vías judiciales a través de las que los afectados por la suscripción de participaciones preferentes pueden reclamar es la acción de nulidad absoluta por incapacidad.

Esta acción será utilizada en los supuestos de hecho más graves cuando es posible alegar la incapacidad para llevar a cabo este contrato. Es el caso de personas analfabetas o afectadas por algún tipo de enfermedad que no les permita entender el negocio jurídico celebrado.

La demanda de nulidad radical no está sujeta a ningún plazo de prescripción y es necesario acompañar a la misma las pruebas necesarias para acreditar la incapacidad.

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Reclamación de preferentes: vicios en el consentimiento, error o dolo

Interpuesta una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento en la suscripción de preferentes, el vicio viene provocado por error o por dolo.

Se entenderá que existe error cuando, como consecuencia de una deficiente información por parte de la entidad emisora o comercializadora, no se ha podido llevar a cabo la adecuada formalización del consentimiento por parte del inversor.
Los tribunales señalan la existencia de error si se cumplen los requisitos del artículo 1266 CC.

Por otro lado existirá dolo cuando se dé conscientemente una aportación de información errónea u omisión de aspectos esenciales por parte de la entidad.

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¿Por qué las participaciones preferentes han supuesto un problema?

A pesar de su evidente complejidad, la emisión de participaciones preferentes y su posterior comercialización en el mercado no plantean desde un punto de vista jurídico ningún tipo de inconveniente.

Es decir, a pesar de un elevado riesgo para el
inversor, no se trata de un producto financiero nocivo o funesto que deba ser eliminado del mercado, por lo tanto: ¿qué ha provocado la problemática que han generado las participaciones preferentes? Los inconvenientes ocasionados por las mismas se producen por la forma en la que se ha llevado a cabo su venta y a quienes ha sido dirigida la misma.  

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Medidas de protección para el inversor minorista

El Memorando de entendimiento sobre las condiciones de política sectorial financiera introduce medidas de carácter heterogéneo que se establecen en el ordenamiento interno a través de Decreto-ley 24/2012, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito que incluye medidas de protección al inversor minorista para evitar la repetición de prácticas irregulares en este ámbito, haciendo especial hincapié en la comercialización de participaciones preferentes.

 Esta regulación aumenta el poder de control de la CNMV de modo que intensifica sus competencias en la supervisión, control e inspección y atribuye potestad sancionadora a los sujetos que incumplan sus deberes impuestos en el mercado.

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Naturaleza de las participaciones preferentes

Dadas las especiales características de las participaciones preferentes, la doctrina se ha visto en la obligación de discernir la naturaleza de las mismas que distan de las acciones ordinarias, más simples para el entendimiento general, por lo que su comprensión requiere conocimientos técnicos.

Los expertos se refieren a estas participaciones como productos híbridos entre los instrumentos de renta fija y la variable, es decir, entre obligaciones y acciones puesto que no pueden ser consideradas como estas últimas puesto que su venta no es completamente libre ya que requieren del consentimiento de la entidad ni otorgan ningún tipo de derecho político.

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Prescripción en el procedimiento de participaciones preferentes

A la hora de acudir a los tribunales en relación con la suscripción de preferentes hay considerar la prescripción de la acción.

En ocasiones, no es posible llevar a cabo una acumulación de acciones sino que es necesario optar por una acción de anulabilidad o de resolución en atención a los plazos de prescripción.

Parece que las acciones de responsabilidad contractual y resolución por incumplimiento, no plantean demasiados problemas ya que quedan sometidas al plazo general de quince años. Sin embargo, para el caso de error o dolo el plazo es de cuatro años (1301 del CC), generando debate jurisprudencial.

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Participaciones preferentes: anulabilidad por vicios en el consentimiento

En los procedimientos judiciales en relación con la suscripción de participaciones preferentes uno de los argumentos esgrimidos por los jueces en sus sentencias es la existencia de vicios en el consentimiento lo que supone la anulabilidad del contrato entre la entidad financiera y el inversor.

Este error en el consentimiento se produce como consecuencia del desconocimiento del inversor de la naturaleza del contrato debido a una insuficiente explicación en el momento antes de la celebración de las características del producto que se estaba suscribiendo. Cobra, por lo tanto, gran importancia la inexperiencia y desconocimiento del inversor contratante en temas financieros.

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Si te ves afectado por las participaciones preferentes, ¿Cómo reclamar?

En el caso de haber suscrito participaciones preferentes las cuales suponen no se alineaban con el perfil del inversor ni con el riesgo esperado es posible reclamar judicialmente a través de un procedimiento ordinario en el que se solicita la devolución del capital desembolsado y además es posible exigir los intereses legales correspondientes así como el interés de mora.

Varios son los motivos en los que los jueces apoyan sus argumentos para declarar la obligación de las entidades financieras de la devolución de lo invertido más los intereses correspondientes a través de la declaración de nulidad o anulabilidad del contrato.

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Ley 47/2007, de modificación de la Ley del Mercado de Valores

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores fue la encargada de trasponer al ordenamiento español la Directiva europea sobre mercados financieros (MIFID, Markets in Financial Instruments Directive), Directiva 2004/39/CE.

En esta norma se ha hecho hincapié en la protección de los usuarios aumentando las obligaciones de las entidades financieras, por ejemplo, éstas deben realizar una clasificación de sus clientes en función de sus conocimientos financieros antes de llevar a cabo ciertas suscripciones que están previstas por la Ley. Esta norma tenía la finalidad de concretar deberes de diligencia e información transparente.

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Régimen jurídico aplicable a las participaciones preferentes

En cuanto al régimen aplicable al problema de las preferentes, en primer lugar, es necesario mencionar que la Constitución ya contempla el deber de garantizar la defensa de consumidores y usuarios en relación con sus intereses económicos.

En cuanto a la regulación sectorial, la actividad de aquellas entidades que son las encargadas de comercializar estos productos financieros viene reglada por la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento.

Estas mismas participaciones emitidas tanto por personas públicas como privadas son calificadas en el artículo dos de esta norma como valores negociables.

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Características de las participaciones preferentes

Las participaciones preferentes tienen las siguientes características que le confieren gran complejidad.

En primer lugar, el pago de intereses que se pacta como retribución sólo se produce en el caso de que la entidad obtenga beneficios.

Este tipo de acciones no otorga derechos políticos al inversor, a diferencia de las acciones ordinarias, y no se establece un vencimiento determinado aunque el emisor puede reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

 En el caso de concurso de la entidad los inversores de participaciones preferentes solo tienen preferencia de cobro antes de los accionistas.

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Contexto del problema de las participaciones preferentes

La distribución de estos instrumentos de inversión a los pequeños ahorradores lejanos a su perfil de inversor y a sus intereses se ha visto propiciada por un entorno en el que se ha venido dando la innovación en el mercado de productos financieros así como la inexistencia de información y conocimiento de éstos.
Los constantes intentos de los poderes públicos por lograr la estabilidad de los mercados han supuesto que en España se cree un clima favorable para la emisión de participaciones preferentes debido a los menos trámites a la hora de llevar a cabo su venta al pequeño inversor.

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