Negociaciones con los bancos

La primera de las recomendaciones que dan los expertos en los casos en los que en un contrato de préstamo hipotecario exista una cláusula suelo es la negociación con la entidad bancaria con la que se ha celebrado el mismo para intentar anularla ya que esta solución es inicialmente más recomendable que acudir a juicio.

Sin embargo, hay que tener cautela a la hora de aceptar las propuestas de las entidades bancarias, en el caso de que acepten llevar a cabo una negociación de las cláusulas insertas en el contrato, lo cual cada vez es más habitual dados los pronunciamientos judiciales favorables que reciben los titulares de los préstamos en este sentido.

Una de las propuestas ofrecidas por los bancos consiste en retrasar la aplicación de la cláusula suelo durante un periodo de tiempo y, transcurrido el mismo, revisar de nuevo la situación. A cambio de esta pausa, se suele pedir la conformidad de los titulares del préstamo respecto a las liquidaciones ya efectuadas lo que supondrá que no sea posible una reclamación posterior por estas cuantías.

Otras posibles soluciones aportadas por las entidades financieras pueden ser cambios de las condiciones del préstamo hipotecario a través de una novación contractual.

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Oferta vinculante de una hipoteca

Se denomina oferta vinculante al documento que la entidad de crédito con la que se celebre un contrato de hipoteca en la que se contienen las condiciones financieras del mismo. El banco o caja de ahorros con la que se contrata tiene la obligación de entregar al cliente este documento, el cual debe tener una validez de al menos diez días hábiles desde el momento en el que se produce la entrega.

Desde diciembre de 2007, la oferta vinculante o cualquier tipo de documentación análoga debe ser facilitada por la entidad financiera en todos los contratos de hipoteca independientemente del importe prestado. Hay que tener en cuenta que tras una modificación de la legislación, desde julio de 2012 en las nuevas hipotecas contratadas no será obligatoria la entrega de este documento, si bien el cliente puede solicitar su oferta vinculante.

En caso de ser obligatoria, la no entrega de esta documentación o el hecho de no haber firmado la oferta vinculante puede facilitar la nulidad de las posibles cláusulas suelo insertas en la hipoteca. Ello no significa que la existencia de una correcta oferta vinculante disuada a los jueces de dictar la nulidad de estas cláusulas si no existe transparencia.

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Cambios en la CNMV

Recientemente, una de las responsables de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha destacado ciertos cambios que se han llevado a cabo en el seno de la Comisión así como la posible revisión de los procesos de reclamación contra productos financieros complejos.

Algunos de estos cambios comentados por Lourdes Centeno son la búsqueda de nuevas formas para facilitar la información acerca de los productos financieros que mejore la comparación y clarifique el objeto y la idoneidad de los mismos de cara a los clientes. La denominada clasificación por colores podría ser una de estas nuevas medidas.

 Es importante que no solo la Comisión aplique los cambios necesarios para superar las debilidades que el problema de las preferentes ha sacado a la luz sino que las entidades financieras también tienen que hacer grandes esfuerzos para ello como, por ejemplo, el hecho de que se diferencie de una manera adecuada los producto más complejos de los depósitos bancarios más simples.

Se ha manifestado también en relación con la necesidad de adecuar la normativa española a las Directivas europeas en el ámbito sancionador para que las autoridades tengan la facultad de imponer sanciones por incumplimiento de la normativa existente a nivel europeo.

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Medidas para mejorar la seguridad en la comercialización de productos financieros

Dado las nefastas consecuencias que ha acarreado la comercialización de participaciones preferentes y subordinadas el Gobierno a través de la modificación de la Ley del Mercado de valores por la que se produce un incremento de los poderes de control de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ha aumentado las medidas para evitar de nuevo otra situación como esta y proteger al pequeño inversor de los productos financieros complejos no destinados para ellos.

En concreto, el supervisor del mercado financiero tendrá la facultad de requerir que los productos que se comercialicen incluyan las advertencias que sean necesarias para que el inversor conozca las características del producto. Es decir, evitar que los clientes se dejen llevar por las recomendaciones desde la entidad financiera y que se de fe de que conocen el producto que van a adquirir.

Consecuencia de ello es la obligatoriedad de la realización del test de conveniencia o idoneidad en todos los productos complejos incluidos los fondos estructurados de renta variable. Si el resultado de este test es negativo, la entidad debe advertir este hecho al cliente, el cual de querer seguir con la operación deberá hacer saber de forma expresa que se ha realizado tal advertencia.

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Los jueces solicitan una ley que anule las clausulas suelo

Una de las conclusiones a las que se ha llegado en el vigésimo noveno Congreso de la asociación de Jueces para la democracia es la solicitud de una ley en relación con la desaparición de las clausulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

Esta petición tiene su razón de ser en el hecho de que como consecuencia de la crisis, las condiciones de contratación establecidas por bancos y entidades financieras en préstamos y créditos, entre otras la inclusión de cláusulas suelo, han hecho aumentar el número de litigios con este objeto, en los cuales los jueces habitualmente han resuelto a favor de los clientes afectados por este tipo de cláusulas.

Esta asociación demuestra de este modo su desconcierto ante la continuidad de la comercialización de este tipo de productos sometido a tales condiciones aun cuando el Tribunal Supremo en 2013 declaró como abusiva esta práctica sin llevar a cabo la adecuada información a quien decidía suscribir una hipoteca para garantizar un préstamo. Por todo ello, Jueces para la democracia remarca la necesidad de una ley que suponga la nulidad de todas las clausulas suelo, es decir, la inaplicación de las existentes y la no incorporación en futuros contratos.

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Consecuencias de la reclamación de participaciones preferentes

En el caso de que una resolución judicial en relación con la suscripción de participaciones preferentes sea favorable, bien porque se ha declarado nulo el contrato, bien si ha habido un incumplimiento de las obligaciones debidas es necesario que la sentencia establezca la cuantía de la indemnización e intereses a los que debe hacer frente la entidad demandada.

De acuerdo con la jurisprudencia la cuantía de la indemnización se determinará en atención al supuesto de hecho concreto, por ejemplo, existen casos en los que su alcance es la totalidad de la inversión cuando ha existido una ausencia total de información.

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Comercialización de preferentes con falta de información

Dentro del informe presentado por la CNMV sobre su actividad en el pasado año se hace referencia a que la mayoría de las reclamaciones que ha resuelto en su actuación como ente que se ocupa del control de la actividad de las entidades financieras han sido en relación con la comercialización de productos financieros complejos en concreto de participaciones preferentes y subordinadas.

Dentro de los numerosos motivos a los que se hacía referencia en las reclamaciones que tenían como causa la venta de estos productos el más aducido es la falta de información facilitada por las entidades a los inversores antes de la contratación del producto financiero.

as entidades financieras debían, puesto que se trataba de un producto complejo orientado a un cliente con perfil inversor profesional, recabar la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente al que le estaban ofreciendo los productos a través de los denominados test de idoneidad.

Bajo la experiencia de la CNMV, las entidades financieras no han acreditado en muchas ocasiones el haber obtenido esta información por parte del cliente antes de la comercialización. Del mismo modo, las sentencias judiciales que dan la razón a los afectados se basan en estos mismos motivos.

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Reclamación de preferentes. Incapacidad del contratante

Una de las vías judiciales a través de las que los afectados por la suscripción de participaciones preferentes pueden reclamar es la acción de nulidad absoluta por incapacidad.

Esta acción será utilizada en los supuestos de hecho más graves cuando es posible alegar la incapacidad para llevar a cabo este contrato. Es el caso de personas analfabetas o afectadas por algún tipo de enfermedad que no les permita entender el negocio jurídico celebrado.

La demanda de nulidad radical no está sujeta a ningún plazo de prescripción y es necesario acompañar a la misma las pruebas necesarias para acreditar la incapacidad.

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Afectados por preferentes se querellan contra la cúpula de Caixanova

Los afectados gallegos por participaciones preferentes que ya comienzan a ver resueltas algunas de sus peticiones ante los juzgados y a recuperar el dinero que habían invertido en estos productos financieros tan complejos como consecuencia de una irresponsable gestión por parte de las entidades financieras han interpuesto una querella contra la cúpula ya extinta de Caixanova en la Audiencia Nacional a través de la plataforma de afectados por preferentes y subordinadas de subordinadas de Vigo-Valmiñor y O Morrazo.

Sin perjuicio de que una vez desarrollada la instrucción del caso puedan imputarse más delitos, la plataforma ha interpuesto la denuncia por supuestos delitos de estafa, apropiación indebida, publicidad engañosa y maquinación para alterar el precio de las cosas los cuales habrá que demostrar que se dieron en la comercialización de estos productos.

La querella se dirige hacia la cúpula de la entidad financiera mencionada durante los años en los que se entiende que se dieron estas prácticas, es decir, a los miembros del Consejo de Administración entre 2003 y 2009. Pero las responsabilidades exigidas no se terminan en este punto, si no que la reclamación va más allá e incluye a los empleados de la caja que comercializaron preferentes o subordinadas.  

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Reclamación de preferentes. Resolución por incumplimiento

A la hora de acudir a los tribunales en relación con la suscripción o compra de participaciones preferentes, los inversores afectados suelen ejercer dos acciones civiles acumuladas.

Por un lado, la demanda de anulabilidad que se constituye como principal y, por otro, subsidiariamente una acción de responsabilidad civil contractual por incumplimiento de las obligaciones a fin de conseguir la resolución del contrato.

El incumplimiento de obligaciones del que deriva la acción de responsabilidad civil contractual viene dado por la inobservancia de la entidad financiera de la debida obligación de asesoramiento e información sobre el instrumento financiero adquirido por el inversor.

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Reclamación de preferentes: vicios en el consentimiento, error o dolo

Interpuesta una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento en la suscripción de preferentes, el vicio viene provocado por error o por dolo.

Se entenderá que existe error cuando, como consecuencia de una deficiente información por parte de la entidad emisora o comercializadora, no se ha podido llevar a cabo la adecuada formalización del consentimiento por parte del inversor.
Los tribunales señalan la existencia de error si se cumplen los requisitos del artículo 1266 CC.

Por otro lado existirá dolo cuando se dé conscientemente una aportación de información errónea u omisión de aspectos esenciales por parte de la entidad.

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¿Por qué las participaciones preferentes han supuesto un problema?

A pesar de su evidente complejidad, la emisión de participaciones preferentes y su posterior comercialización en el mercado no plantean desde un punto de vista jurídico ningún tipo de inconveniente.

Es decir, a pesar de un elevado riesgo para el
inversor, no se trata de un producto financiero nocivo o funesto que deba ser eliminado del mercado, por lo tanto: ¿qué ha provocado la problemática que han generado las participaciones preferentes? Los inconvenientes ocasionados por las mismas se producen por la forma en la que se ha llevado a cabo su venta y a quienes ha sido dirigida la misma.  

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Informe 2013 de la Comisión Nacional de Valores

La Comisión Nacional del Mercado de Valores en su informe anual del 2013 ha puesto de manifiesto que el pasado año tramito más de 4.600 reclamaciones y consultas en relación con los procesos de comercialización de participaciones preferentes y subordinadas en la tarea que tiene encomendada de control de la actividad de las entidades financieras.

Una vez que los tribunales han comenzado a reconocer los derechos de los perjudicados ante la comercialización de estos productos financieros, muchos de los afectados han recurrido a la CNMV tanto para llevar a cabo reclamaciones a este órgano cabeza del mercado de valores como para solicitar asesoramiento sobre una posible defensa ante este perjuicio.

La postura de este ente respecto a la actividad realizada por las entidades financieras es clara, ha declarado en multitud de ocasiones que este tipo de producto estaba orientado a un cliente con perfil de inversor experto y, por lo tanto, ni la elección de pequeños ahorradores para su colocación ni la ausencia de información sobre los riesgos del producto fueron acertados.

El órgano realiza un informe motivado a cada caso y las entidades implicadas podrán tener en cuenta lo dicho en el mismo, lo que en pocas ocasiones ocurre.

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Medidas de protección para el inversor minorista

El Memorando de entendimiento sobre las condiciones de política sectorial financiera introduce medidas de carácter heterogéneo que se establecen en el ordenamiento interno a través de Decreto-ley 24/2012, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito que incluye medidas de protección al inversor minorista para evitar la repetición de prácticas irregulares en este ámbito, haciendo especial hincapié en la comercialización de participaciones preferentes.

 Esta regulación aumenta el poder de control de la CNMV de modo que intensifica sus competencias en la supervisión, control e inspección y atribuye potestad sancionadora a los sujetos que incumplan sus deberes impuestos en el mercado.

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Naturaleza de las participaciones preferentes

Dadas las especiales características de las participaciones preferentes, la doctrina se ha visto en la obligación de discernir la naturaleza de las mismas que distan de las acciones ordinarias, más simples para el entendimiento general, por lo que su comprensión requiere conocimientos técnicos.

Los expertos se refieren a estas participaciones como productos híbridos entre los instrumentos de renta fija y la variable, es decir, entre obligaciones y acciones puesto que no pueden ser consideradas como estas últimas puesto que su venta no es completamente libre ya que requieren del consentimiento de la entidad ni otorgan ningún tipo de derecho político.

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¿Que es el test de idoneidad?

El test de idoneidad o evaluación de conveniencia es el instrumento a través del cual las entidades financieras que presten un servicio de asesoramiento financiero a un cliente determinado conozcan tanto la experiencia y conocimientos financieros como los fines perseguidos por el cliente al llevar a cabo una operación antes de la celebración del contrato.

Su finalidad es que las entidades tengan la información adecuada para hacer una recomendación óptima del producto al cliente en términos de inversión y riesgo. Si el producto no resulta idóneo, la entidad financiera deberá advertirlo aunque ello no resulta un impedimento para su comercialización.

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Papel del Banco de España

Al Banco de España le corresponde la supervisión de entidades de crédito. La Ley de Autonomía del Banco de España establece entre sus funciones asignadas las de supervisión de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito.

Por su parte, la Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito impone como infracción el incumplimiento por parte de las entidades de crédito del deber de veracidad informativa a sus depositantes, prestamistas y público en general y con lo dicho el Banco de España será el encargado de supervisar el cumplimiento del mismo.

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Contenido de la Ley 47/2007 de modificación de la Ley de Mercado de Valores

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, que tenía como objetivo establecer los deberes de diligencia y transparencia a desarrollar cuando se realizase cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores.

La norma añadía un código general de conducta cuyo cumplimiento es necesario buscando el interés de los inversores. Por ejemplo, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas, para que las entidades realicen obligatoriamente dicha clasificación. Se detallan ciertas obligaciones de información en el artículo 79 bis que las entidades financieras están obligadas a cumplir.

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Participaciones preferentes: anulabilidad por vicios en el consentimiento

En los procedimientos judiciales en relación con la suscripción de participaciones preferentes uno de los argumentos esgrimidos por los jueces en sus sentencias es la existencia de vicios en el consentimiento lo que supone la anulabilidad del contrato entre la entidad financiera y el inversor.

Este error en el consentimiento se produce como consecuencia del desconocimiento del inversor de la naturaleza del contrato debido a una insuficiente explicación en el momento antes de la celebración de las características del producto que se estaba suscribiendo. Cobra, por lo tanto, gran importancia la inexperiencia y desconocimiento del inversor contratante en temas financieros.

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Participaciones preferentes: Vías procesales

El inicio de un proceso judicial en relación con la venta o suscripción de participaciones preferentes frente a la entidad emisora o comercializadora puede realizarse a través de tres vías procesales.
En primer lugar, a través de una acción de nulidad absoluta por incapacidad para celebrar tal negocio jurídico del contratante.
También, es posible que se realice la interposición de una acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, error o dolo, por parte de la entidad financiera y finalmente, a través de una acción de responsabilidad contractual y en el caso de que exista se producirá la resolución del contrato.

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